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[44]详见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期。

因此司法能动主义在转型之前缺少政治空间和社会条件的配合。众所周知，法院是坚持不告不理原则的司法机关，不同于议会与行政部门分别掌握财政预算权和执法权，宪法法院本身也具有同其他法院类似的消极特性，为什么宪法法院能够在转型期坚持司法能动主义？为什么同样信奉司法能动主义，某些宪法法院取得了突出成绩，另一些宪法法院却表现平平？ 由于宪法法院是在转型期成立的全新机构，与过去的历史没有多少瓜葛，所有长期以来对政治持强烈不信任态度的普通民众一般对其评价甚高，在多次民意调查中，宪法法院的信任度总是遥遥领先，远高于议会和行政部门。

在宪法和法律制度层面，一系列重大变革令人眼花缭乱，学者们兴奋地在这些转型国家发现了法律转型的实验室和比较法研究的金矿。以上几个方面很大程度上要取决于政治领导人调整心态，率先垂范。一个独立公正、不偏不倚的司法部门其意义绝对不容低估，强化和提高司法部门的地位有利于为经济发展创造良好的法律环境，对保障人权也至关重要。一开始转型国家难免对于移植的外国法律产生不切实际的期待，从政治家到普通民众都以为只有相关法律出台，就能限制政府的权力，保障个人的基本权利和自由，促进市场经济和公民社会的发展。在少数转型国家司法能动主义会被大权在握的总统所利用和滥用，例如阿塞拜疆总统和白俄罗斯总统，都曾操纵本国宪法法院宣告议会通过的限制总统权力的法律违宪失效。

一般地说，这两种观点作为理想类型，并不能表示绝大部分学者的观点是如此的两极化。如果美国等国的法治发展经验可以作为后进国家的指导，自下而上的法律变迁其重要性绝对不能低估。[8]有机体观念虽能在形式上达成二者并存的局面，但其事实描述范畴的属性剪除了社会契约论意义上的国家正当性根源，在尊重历史延续性之外，其对国家权力并不构成理念上的约束。

在积极的面向上，邹文海道明了此种国家概念与人民的服从意愿、牺牲意愿、代表概念以及永久和平之间的关联：国家能够在根本上服务于个人的利益，国家就在个人那里收获服从和牺牲的意愿，也即国家在组织和运行上有能力以个人为工具，国家也因之具有代表人民的属性，故而国家能够永久和平。[7]参见韩大元：《辛亥革命与宪法学知识谱系的转型》，载《中国法学》2011年第4期，第23页以下。在其看来，法治的绝对化将会在一些人事的问题上引发政治上和军事上的后果，故而在推行法治的时候必须在此方面抱有一种宽容的态度。宪法规范的价值空洞性和政治内容的恣意性在概念建构的层面得到了遏制。

此外，张君劢的国家概念是融贯之眼光的产物，流露于如下壮语：凡此两派之言，若薰莸之不同器，黑白之不同色，而自高处大处言之，初非不可两利而俱存之。在宪法规范力生成的政治复杂性和历史偶然性面前，穷尽性地建构宪法规范力之积极条件既不可能，也不必要。

相对于契约论观念和有机体观念，目的论在国家概念建构中的运用具有认知活动之经济性上的优点。[13]邹文海：《个人是国家的工具还是国家的目的？》，载《民族（上海）》1936年第11期，第1895页。（一）燕树棠、杨兆龙：法治观念的捍卫 虽然法治在民国时代已经成为强势话语，但也不断遭受本土固有文化层面的和时代政治潮流上的冲击，因此为法治观念进行深入的理论奠基，使其更为牢固地在国人的观念中扎根，在当时依旧是极为重要的理论任务。在其看来，纳粹运动等现代独裁政治并非法治的敌人，其为奠定新的秩序，也必须借助法治之价值。

[19]吴绂征：《论宪法的目的与功用》，载《中华法学杂志》1946年第1期，第5-17页。其国家概念能够冠以哲学之名，理由寓于两端： 其一，张君劢的研究首先深入到哲学认识论的层面以国家现象的研究方法为着眼点。在杨鸿烈看来，宪是18世纪以后的产物，而宪法自古就存在于东西方了。就此，我们可以提出一个宪法学说史上的命题：民国宪法学本质上区别于清末宪法学的地方在于，其已广泛地开展个别的宪法规范力的学术建构，并以之揭示了中国法律文化的固有观念、清末宪法学接受西方宪法学知识的特殊方式，以及中国在特定历史时期的命运对于宪法规范力造成的障碍。

在何为中国宪法的立国精神方面，民国时代的宪法学文献多流于三民主义的政治宣传。此种区分具有不言而喻的参考意义。

将这一标准体系提升为宪法理论层面的要求并贯彻于宪法施行、宪法解释和宪法研究之中，有助于确保宪法持续地承载革命的政治权威。相反，在各种样式的国家中心主义的国家概念之中，国家在理念上相对于国民身处的个人私利的战场的市民社会是伦理理念的现实，在实际上是国民实际享有权利的事实前提。

首先，斗争中确立的和人民舆论所保障的在积极的意义上将人心向背设定为判断立国精神存在、内容的根本标准，引导人们关注立国精神的实际实现状况。吴绂征的做法异于上述三者。民主政体的倾向，这是基于历史趋势的选择。法治和礼治之所以有交集，原因在于礼治中的礼在很大成分上属于当今宪法或者公法的内容，而古代的法治则意指刑法之治。（一）刘迺诚：进化论的国家概念建构 刘迺诚在其《近代国家观》一文中，[9]以进化论的建构方式提供了一个较为先进的国家概念以及与之相匹配的国家形态设计。中国废除帝制之后的国家秩序重建工作，不仅是立宪主义问题，更是民族危机问题和民生危机问题。

故而在另一方面，有学者引进了旨在调和实际政治权力和自由民主理念之冲突的有机体的国家观念。就理论后果的角度而言，邹文海提出的上述国家伦理要求切中当时中国的时代需求。

[29]人治虽为法治的对立性治理手段，但王世杰并不认为法治国家应该彻底排斥人治。困难之一为开展法治之前提的大规模创设法律的政治风险。

反之，国家则会沦为一种暴力，进而引发人民的革命。此种理论禀赋，取决于吴绂征在两个方面开创性的贡献： 一方面，吴绂征在综合各种宪法目的的基础上，提取了一个政治中立的宪法概念。

人们很难穷尽性地列出某一宪法之实际规范力的所有积极条件。杨兆龙在论证中国古代的礼治、人治思想与法治观念的兼容性时指出，中国古代的礼治和法治存在交集，而且人治、礼治和法治均为中国古代治理体系不可或缺的成分。张知本的宪法设计忠于革命的地方，体现于在积极建构和消除阻碍两个方面贯彻了三民主义的政治要求。政党制度的设计、国会人数的设定、议会任期的设定，均出于社会学视野中有效形成民主意志之基础设施的探索。

基于前述认识，邹文海冷峻地预测出法西斯主义的前途：亦许现在意大利德国人民所吸食的是鸦片吗啡，虽然一时可以提起他们的精神，谁知道将来要变成怎样的贫弱。在依据革命主张的同时还需顾及灵活性方面，张知本以贯彻三民主义为准绳的宪法设计在很多方面突破了孙中山先生的相关具体表述。

三民主义是民族优位的政治主张，而张知本的宪法设计体现的是民权优位的政治主张。[9]刘迺诚：《近代国家观》，载《国立武汉大学社会科学季刊》1933年第4期，第777-804页。

为揭示革命作为宪法制定标准的理论意义，有必要就革命这一判断标准的特性略作讨论。基于此种实证观察，邹文海提出了国家伦理层面的要求：国家必须先做到以个人为目的这一点，而后才可以利用个人作为工具。

宪法规范力的持续存在有赖于宪法规范与价值观念的同步成长，而刚性宪法的概念与此种同步成长的必要性在理念上是相互抵牾的。如此一来，重要的问题则为如何判断法治的程度，以防兼容人治的法治丧失了自身属性。任何宪法概念均含有处理这一层关系的方法和立场。[33]邵元冲：《法治之精神与运用》，载《建国月刊》1932年第3期，第1-4页。

在民国时期的宪法理论文献中，有两个以长时段历史为着眼点的作品以不同的方式突出了宪法内容与时俱进的必然性，并因之批判了刚性宪法与柔性宪法的学术区分。尽管这两位学者的建构性工作的出发点各不相同，但他们在强化宪法规范力上存在共性：以特定的观念构造承载政治与宪法这两种要素，并以内嵌于此种观念构造的规范性主张，[5]保障宪法相对于政治的独立性，以及疏导二者之间的关系。

作者简介：曾韬，德国科隆大学法学博士。[23]参见李学智：《民国初年的法治思潮》，载《近代史研究》2001年第4期，第255页以下。

燕树棠罗列的法治在现代社会生活中之于执法者的优点，也有强化这一观点之效。为此，张知本坚决否定国民政府作为各具体治权机关之上位机关的正当性。